Stanowisko RIO Łódź:

W odpowiedzi na pismo Pani Skarbnik z dnia 12 lipca 2017 r. znak: FMIV.3032.23.2017, przy którym przekazany został wniosek Marszałka Województwa Łódzkiego o udzielenie wyjaśnienia w zakresie stosowania przepisów o finansach publicznych, to jest wskazanie, czy porozumienia zawierane na podstawie zapisów art. 191 ustawy z dnia 9 czerwca 2011r. o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej pomiędzy Samorządem Województwa Łódzkiego a powiatami mają charakter administracyjny, a zatem należy stosować do ich realizacji przepisy o dotacjach określone w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych i w art. 46 ustawy z dnia 13 listopada 2003r. o dochodach jednostek samorządu terytorialnego oraz par. 2320 klasyfikacji budżetowej – Dotacje celowe otrzymane z powiatu – po stronie dochodów i par. 2330 – Dotacje celowe przekazane do samorządu województwa na zadania bieżące realizowane na podstawie porozumień (umów) między jednostkami samorządu terytorialnego po stronie wydatków, czy też należy je traktować jako należności cywilnoprawne, i w związku z tym środki przekazywane przez powiaty na rzecz Województwa Łódzkiego powinny mieć charakter zapłaty za usługę wykonaną na rzecz powiatu i należy w tym przypadku stosować par. 2900- Wpływy z wpłat gmin i powiatów na rzecz innych jednostek samorządu terytorialnego oraz związków gmin lub związków powiatów na dofinansowanie zadań bieżących – po stronie dochodów i par. 4330- Zakup usług przez jednostki samorządu terytorialnego od innych jednostek samorządu terytorialnego — po stronie wydatków

uprzejmie informuję:

Art. 191 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 ustawy z dnia 9 czerwca 2011r. o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej stanowi:
Art. 191.

1. Powiat właściwy ze względu na miejsce zamieszkania dziecka przed umieszczeniem go po raz pierwszy w pieczy zastępczej ponosi:

1) wydatki na opiekę i wychowanie dziecka umieszczonego w rodzinie zastępczej albo rodzinnym domu dziecka;

2) średnie miesięczne wydatki przeznaczone na utrzymanie dziecka w placówce opiekuńczo- wychowawczej, regionalnej placówce opiekuńczo-terapeutycznej albo interwencyjnym ośrodku preadopcyjnym;

3) wydatki na finansowanie pomocy na kontynuowanie nauki i usamodzielnienie.

5. Powiat, na terenie którego funkcjonują mogące przyjąć dziecko rodzina zastępcza, rodzinny dom dziecka lub placówka opiekuńczo-wychowawcza, zawiera z powiatem, o którym mowa w ust. 1-4. porozumienie w sprawie przyjęcia dziecka oraz warunków jego pobytu i wysokości wydatków, o których mowa w ust. 1 pkt 112.

6. Samorząd województwa, na terenie którego funkcjonują mogące przyjąć dziecko regionalna placówka opiekuńczo-terapeutyczna lub interwencyjny ośrodek preadopcyjny, zawiera z powiatem, o którym mowa w ust. 1-4, porozumienie w sprawie przyjęcia dziecka oraz warunków jego pobytu i wysokości wydatków, o których mowa w ust. 1 pkt 2.

W literaturze przedmiotu zgodnie przyjmuje się, że porozumienia, o których mowa w art. 191 ust. 5 i 6 cytowanej ustawy mają charakter umów cywilnoprawnych. I tak, S. Nitecki podnosi, że (…) (z) punktu widzenia analizowanego unormowania kluczową rolę odgrywa charakter prawny wymienionego tu porozumienia. Na gruncie samorządu terytorialnego przewiduje się zawieranie porozumień komunalnych, mocą których jedna jednostka samorządu terytorialnego powierza drugiej realizację zadań publicznych. Mocą takiego porozumienia powiat przekazuje innemu powiatowi do realizacji zadania z zakresu pieczy zastępczej i wówczas powiat przejmujący dane zadania wykonuje je w imieniu i na rachunek powiatu przekazującego. Dodatkowo zawarcie takiego porozumienia wymaga podjęcia uchwał stosownych organów stanowiących i kontrolnych oraz ogłoszenia w wojewódzkim dzienniku urzędowym, ponieważ będzie to akt prawa miejscowego. W ramach omawianego unormowania nie spotykamy się z porozumieniem, mocą którego następuje przekazanie zadań przez jeden powiat drugiemu, czy też przez powiat województwu samorządowemu. W oparciu o analizowane przepisy powiat czy województwo samorządowe dysponujące podmiotami, które mogą realizować zadania z zakresu pieczy zastępczej, mogą wspierać taki powiat, który w danym momencie nie jest w stanie zapewnić dziecku opieki w ramach pieczy zastępczej stosownie do występujących potrzeb. Oznacza to, że w oparciu o przedmiotowe porozumienie nie następuje przekazywanie całości zadań w zakresie pieczy zastępczej, lecz powiat bądź województwo samorządowe przyjmują dziecko, celem zapewnienia mu stosownej opieki w ramach pieczy zastępczej. Tym samym przewidziane tu porozumienie nie może być traktowane jako porozumienie komunalne, o którym stanowi ustawa o samorządzie powiatowym, jak również ustawa o samorządzie województwa.

Przewidziane tu porozumienie w swoim charakterze zbliżone jest do umowy występującej na gruncie prawa cywilnego, jednakże ustawodawca nadał mu inną nazwę. Przywołane stwierdzenie ma kluczowe znaczenie dla określenia podmiotów, które w imieniu danych jednostek samorządu terytorialnego będą zawierały takie porozumienie, oraz będzie rzutowało na formę jego zawarcia. W analizowanych przepisach stanowi się, że porozumienia zawierają powiaty i województwo, a zatem osoby prawne. Stosownie do postanowień ustaw samorządowych powiat jest reprezentowany na zewnątrz przez starostę (art. 34 ust. 1 u.s.p.), a województwo samorządowe przez marszałka województwa (art. 43 ust. 1 u.s.w.), a zatem przedmiotowe porozumienia będą podpisywane przez starostów oraz marszałka województwa. Rozważyć należy, czy starostowie i marszałek województwa będą mogli przekazać przysługujące im uprawnienia kierownikom jednostek organizacyjnych odpowiadających za realizację zadań z zakresu pieczy zastępczej. Postanowienia art. 182 oraz 185 u.w.r.p.z. nie zawierają rozwiązań, mocą których starosta i marszałek województwa byliby uprawnieni do udzielenia kierownikowi PCPR i kierownikowi ROPS upoważnienia do zawierania takich porozumień. Możliwości takiej poszukiwać należy w postanowieniach ustaw samorządowych oraz statutów powiatu i województwa samorządowego. W przypadku braku stosownych podstaw w postanowieniach przywołanych statutów, w mojej ocenie nie będzie występowała możliwość udzielania przez starostę i marszałka województwa kierownikom PCPR i ROPS upoważnienia do zawierania wskazanych porozumień. W tym miejscu rozważyć trzeba istotną kwestię, a mianowicie czy zawarcie tego porozumienia jest dobrowolne, czy też będzie tu można odnaleźć elementy związania.

Stwierdzić należy, że co do zasady podpisanie wskazanego tu porozumienia będzie dobrowolne, jednakże w mojej ocenie sytuacja ta zmieni się wówczas, gdy w następstwie zaistnienia okoliczności faktycznych okaże się, że powiat (województwo samorządowe) dysponuje możliwością przyjęcia dziecka do pieczy zastępczej, a inny powiat w danym momencie nie będzie dysponował takimi możliwościami, a będzie zachodziła konieczność umieszczenia dziecka w pieczy zastępczej. W takiej sytuacji sygnalizowana tu dobrowolność zawarcia porozumienia musi ustąpić przed zapewnieniem dziecku niezbędnej opieki i umieszczenia go w stosownej formie pieczy zastępczej. Nie budzi wątpliwości, że omawiane porozumienie przybierze formę pisemną, warunkującą skuteczność jego zawarcia.

Ustawodawca w analizowanych przepisach określił zawartość merytoryczną wskazanego tu porozumienia. (…) Sporym elementem będzie tu rozstrzyganie sporów między powiatami oraz między powiatem a województwem samorządowym. Z uwagi na sygnalizowany umowny charakter przedmiotowego porozumienia opowiedzieć się należy za tym, że spory te rozstrzygane będą przed sądami powszechnymi.
(S. Nitecki [w:] S. Nitecki, A. Wilk, Ustawa o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej. Komentarz, WK 2016-komentarz do art. 191, teza 9).

Z kolei K. Tryniszewska wskazuje, że (…) (p)owiat, na terenie którego funkcjonują mogące przyjąć dziecko rodzina zastępcza, rodzinny dom dziecka lub placówka opiekuńczo-wychowawcza, zawiera z powiatem właściwym ze względu na miejsce zamieszkania dziecka przed umieszczeniem go po raz pierwszy w pieczy zastępczej bądź powiatem ostatniego miejsca zameldowania na pobyt stały (jeśli nie można ustalić miejsca zamieszkania dziecka), bądź z powiatem miejsca siedziby sądu, który orzekł o umieszczeniu dziecka w pieczy zastępczej (jeśli nie jest możliwe ustalenie miejsca ostatniego zameldowania dziecka na pobyt stały), porozumienie w sprawie przyjęcia dziecka oraz warunków jego pobytu i wysokości wydatków na opiekę i wychowanie dziecka umieszczonego w rodzinie zastępczej albo rodzinnym domu dziecka bądź średnich miesięcznych wydatków przeznaczonych na utrzymanie dziecka w placówce opiekuńczo-wychowawczej, regionalnej placówce opiekuńczo-terapeutycznej albo interwencyjnym ośrodku preadopcyjnym. Powyższe zasady zawierania porozumień odnieść należy również do sytuacji, gdy ma miejsce ponowne umieszczenie dziecka w pieczy zastępczej w powiecie, który posiada wolne miejsca. Porozumienie w sprawie przyjęcia dziecka oraz warunków jego pobytu i wysokości wydatków przeznaczonych na utrzymanie dziecka w placówce opiekuńczo-wychowawczej. regionalnej placówce opiekuńczo-terapeutycznej albo interwencyjnym ośrodku preadopcyjnym zawiera również samorząd województwa (prawidłowo – województwo, które jest osobą prawną, a nie wspólnota tworzona z mocy prawa przez mieszkańców województwa), na którego terenie funkcjonują mogące przyjąć dziecko regionalna placówka opiekuńczo-terapeutyczna lub interwencyjny ośrodek preadopcyjny. W postanowieniu z dnia 24 września 2013 r., I OW 181/13, LEX nr 1375114, Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, iż porozumienie między powiatami w sprawie przyjęcia dziecka oraz warunków jego pobytu i wysokości wydatków na opiekę nad nim i jego wychowanie ma charakter umowy cywilnoprawnej. Podobnie wypowiedział się wskazany sąd w postanowieniu z dnia 23 marca 2012 r., I OW 31/12, LEX nr 1136736. (K. Tryniszewska, Ustawa o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej. Komentarz, wyd. II, LEX 2015-komentarz do art. 191, teza 3).

Regionalna Izba Obrachunkowa w Łodzi podziela cytowane wyżej poglądy. Wskazać zarazem trzeba, iż, w ocenie Izby, nie przełamuje takiego rozumienia charakteru prawnego porozumień, o których mowa w art. 191 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 9 czerwca 2011r. o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 grudnia 2015r., I OW 203/15. Przedmiotem orzeczenia było rozstrzygnięcie sporu, który wystąpił między stronami z uwagi na dokonaną przez nie w odmienny sposób interpretację przesłanki istotnej dla wyznaczenia powiatu właściwego do ponoszenia finansowej odpowiedzialności za pobyt dziecka. Analiza uzasadnienia postanowienia nie prowadzi, zdaniem Izby, do wniosku, iż brak jest podstaw do uznania, że zawierane porozumienia, o których mowa wyżej mają charakter umów cywilnoprawnych.

Należy odróżnić kwestie rozstrzygania sporów o właściwość powiatów oraz gmin obowiązanych do ponoszenia wydatków, o których mowa w art. 191 ust. 1 powołanej ustawy – do których stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960r.- Kodeks postępowania administracyjnego (art. 191 ust. 16 ustawy) od kwestii charakteru prawnego zawieranych porozumień (art. 191 ust. 5 i ust. 6). Zawarcie porozumienia przez właściwą lub niewłaściwą jednostkę samorządu terytorialnego nie rzutuje na ocenę charakteru prawnego zawartego przez nią porozumienia, a z perspektywy właściwości wyłącznie na to, czy porozumienie zawarte przez niewłaściwą jednostkę powinno pozostać w obrocie prawnym, ale jest to zupełnie inny problem. Przez pryzmat art. 191 ust. 16 nie można wnioskować o charakterze prawnym porozumień zawieranych na podstawie art. 191 ust. 5 i ust. 6. Art. 191 ust. 16 powołanej ustawy rozstrzyga tylko i wyłącznie kwestię jakie przepisy, a w konsekwencji jakie organy są właściwe do rozstrzygania sporów o właściwość powiatów oraz gmin obowiązanych do ponoszenia wydatków, o których mowa w art. 191 ust. 1.

Stosowanie do postanowień art. 46 ustawy z dnia 13 listopada 2003r. o dochodach jednostek samorządu terytorialnego jednostka samorządu terytorialnego realizująca zadania z zakresu działania innych jednostek samorządu terytorialnego, na mocy porozumień zawartych z tymi jednostkami, otrzymuje od tych jednostek dotacje celowe w kwocie wynikającej z zawartego porozumienia, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej.

Zauważyć należy, że przepisy ustawy z dnia 9 czerwca 2011r. o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej stanowią wyłącznie o porozumieniach w sprawie przyjęcia dziecka oraz warunków jego pobytu i wysokości wydatków, o których mowa w art. 191 ust. 1 pkt 1) i 2), tj. wydatków na opiekę i wychowanie dziecka umieszczonego w rodzinie zastępczej albo rodzinnym domu dziecka oraz średnich miesięcznych wydatków przeznaczonych na utrzymanie dziecka w placówce opiekuńczo- wychowawczej, regionalnej placówce opiekuńczo-terapeutycznej albo interwencyjnym ośrodku preadopcyjnym.

Wydaje się, że w tym przypadku nie mamy do czynienia z realizacją zadań z zakresu działania innych jednostek samorządu terytorialnego, a wyłącznie z ustaleniami dotyczącymi przyjęcia dziecka oraz warunków jego pobytu i wysokości określonych przez ustawodawcę wydatków. Obowiązek ponoszenia wydatków wynika natomiast z ustawy (o wspieraniu rodziny i pieczy zastępczej) nie zaś z porozumienia, o jakim mowa w art. 46 ustawy z dnia 13 listopada 2003r. o dochodach jednostek samorządu terytorialnego. W konsekwencji wydatki związane z zawieranymi porozumieniami, o których mowa w art. 191 ust. 5 i ust. 6 ustawy z dnia 9 czerwca 2011r. o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej nie mogą być finansowane w formie dotacji celowych.

Mając na względzie charakter prawny porozumień, o których mowa w art. 191 ust. 5 i ust. 6 ustawy z dnia 9 czerwca 2011r. o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej, przyjąć zdaniem Izby należy, że dochody i wydatki związane z przyjęciem dziecka oraz warunkami jego pobytu i wysokości wydatków przeznaczonych na utrzymanie dziecka w placówce klasyfikować należy jako wpłaty gmin i powiatów na rzecz innych jednostek samorządu terytorialnego oraz związków gmin, związków powiatowo-gminnych, związków powiatów, związków metropolitalnych na dofinansowanie zadań bieżących – po stronie dochodów (par. 2900) i zakup usług przez jednostki samorządu terytorialnego od innych jednostek samorządu terytorialnego po stronie wydatków (par. 4330), a to zgodnie z postanowieniami rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 2 marca 2010r. w sprawie szczegółowej klasyfikacji dochodów, wydatków, przychodów i rozchodów oraz środków pochodzących ze źródeł zagranicznych.

{RIO Łódź, 2017-08-10, sygn. WA 4120-6/2017-w}