Stanowisko RIO Opole:

Działając na podstawie art. 13 pkt 11 ustawy z dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 2137; dalej: u.r.i.o.) w odpowiedzi na wniosek o udzielenie wyjaśnienia na pytanie czy zobowiązania Gminy wynikające z trójstronnej umowy, która ma zostać zawarta z bankiem Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. oraz spółką Projekt Municypalny Nysa TBS sp. z o.o., zgodnie z którą Gmina zobowiąże się do dokonywania przez ustalony okres dopłat na rzecz tej spółki, podlegających zwrotowi w tym samym roku kalendarzowym, w których poszczególna dopłata została dokonana, stanowić będą dług Gminy w rozumieniu ustawy o finansach publicznych,

uprzejmie wyjaśniam i informuję, co następuje:

Stosownie do brzmienia art. 72 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.; dalej: u.f.p.) państwowy dług publiczny obejmuje zobowiązania sektora finansów publicznych z następujących tytułów:

1. wyemitowanych papierów wartościowych opiewających na wierzytelności pieniężne;
2. zaciągniętych kredytów i pożyczek;
3. przyjętych depozytów;
4. wymagalnych zobowiązań:
   1. wynikających z odrębnych ustaw oraz prawomocnych orzeczeń sądów lub ostatecznych decyzji administracyjnych,
   2. uznanych za bezsporne przez właściwą jednostkę sektora finansów publicznych będącą dłużnikiem.

Stosownie do treści art. 72 ust. la u.f.p. tytuły dłużne, o których mowa w ust. 1 pkt 1-3, obejmują zobowiązania finansowe wynikające ze stosunków prawnych, które nazwą odpowiadają tym tytułom dłużnym, oraz z innych stosunków prawnych, które wywołują skutki ekonomiczne podobne do skutków wynikających z papierów wartościowych opiewających na wierzytelności pieniężne, umów kredytowych i pożyczek oraz przyjętych depozytów.

Szczegółowy sposób klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego, w tym rodzaje zobowiązań zaliczanych do tytułów dłużnych, zawiera wydane na podstawie art. 72 ust. 2 u.f.p. rozporządzenie Ministra Finansów w sprawie szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego z dnia 28 grudnia 2011 r. (t.j. Dz.U. Nr 298, poz. 1767; dalej: rozporządzenie). Zgodnie z § 3 pkt 2 powyższego rozporządzenia tytułami dłużnymi zaliczanymi do państwowego długu publicznego, sklasyfikowanymi ze względu na przedmiot i okres zapadalności są m.in. kredyty i pożyczki, przy czym do tej kategorii zalicza się również umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, które mają wpływ na poziom długu publicznego, papiery wartościowe, których zbywalność jest ograniczona, umowy sprzedaży, w których cena jest płatna w ratach, umowy leasingu zawarte z producentem lub finansującym, w których ryzyko i korzyści z tytułu własności są przeniesione na korzystającego z rzeczy, a także umowy nienazwane o terminie zapłaty dłuższym niż rok, związane z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych, które wywołują skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu, z uwzględnieniem podziału na:

1. krótkoterminowe – o pierwotnym terminie zapłaty nie dłuższym niż rok lub podlegające spłacie na żądanie,
2. długoterminowe, tj. o pierwotnym terminie zapłaty dłuższym niż rok.

Jak wynika ze stanowiska doktryny: „Dla uznania umowy (dodano: nienazwanej) za pożyczkę musi ona spełniać przesłanki określone w tym przepisie. Musi to być więc umowa nienazwana, której treść strony kształtują zgodnie z zasadą swobody umów określoną w art. 353¹ KC, z zachowaniem ograniczeń zawartych w tym przepisie. Istotna jest zatem analiza konkretnej umowy i jej celu, zaczynając od tego, czy przedmiotowo istotne postanowienia tej umowy kształtują zobowiązania z niej wynikające (stosunki obligacyjne) w sposób odrębny w

stosunku do umów normatywnie uregulowanych (umów nazwanych). Umowa taka powinna wywoływać skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu. W umowie takiej musi zatem występować element finansowania (kredytowania). O jego wystąpieniu świadczy odroczenie terminu płatności (zapłaty) za usługi, dostawy lub roboty budowlane w stosunku do terminu ich wykonania. Umowa powinna być bowiem związana z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych. Odroczenie zapłaty powinno być natomiast dłuższe niż rok (365 dni), czyli zobowiązanie powinno mieć charakter długookresowy”. (Komentarz do art. 72 u.f.p [w:] W. Misiąg [red.], Ustawa o finansach publicznych. Ustawa o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Komentarz. Wyd. 3, Warszawa 2019, opubl. Legalis).

Zgodnie z treścią przedłożonego wraz z wnioskiem projektu umowy oraz z wyjaśnieniami wnioskodawcy, Gmina Nysa, będąc większościowym wspólnikiem spółki Projekt Municypalny Nysa TBS sp. z o.o. (dalej: spółka), zobowiąże się do dokonania „dopłat zwrotnych do Spółki tytułem wsparcia finansowego realizacji Projektu”. Treść umowy nie zawiera wyjaśnienia pojęcia „projekt”, jednakże we wniosku wskazuje się, że spółka zamierza zawrzeć z bankiem umowę kredytu, z którego środki przeznaczone będą na realizację inwestycji polegającej na budowie mieszkań wraz z przedszkolem. Zawarcie przez Gminę umowy trójstronnej jest warunkiem wypłaty przez bank środków z kredytu na rzecz spółki. Dopłaty rozumiane są w umowie jako środki pieniężne, które na podstawie uchwały Zgromadzenia Wspólników Spółki w sprawie dopłat zwrotnych do kapitału spółki wspólnik postanowił wnieść tytułem wsparcia finansowego projektu. W umowie miałaby zostać określona maksymalna kwota wsparcia finansowego w formie dopłat oraz okres w latach, przez który dopłaty byłyby udzielane na podstawie podjętej uchwały. Kwoty i terminy wniesienia dopłat mogą ulec zmianie na warunkach określonych przez Zgromadzenie Wspólników. Spółka zobowiązana będzie do zwrotu dopłat na warunkach określonych przez Zgromadzenie Wspólników.

Jak wynika z art. 177 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 505 ze zm., dalej: k.s.h.) „umowa spółki może zobowiązywać wspólników do dopłat w granicach liczbowo oznaczonej wysokości w stosunku do udziału „, co świadczy o prawnie dopuszczalnej formie finansowania spółki przez wspólników. Nie może ujść uwadze, że w analizowanym przypadku łączna wysokość dopłat ma zostać określona w umowie trójstronnej, natomiast kwoty i terminy dopłat mają zostać określone w uchwale Zgromadzenia Wspólników Spółki. Dopłaty mają być udzielane „przez okres (…) lat”, trudno zatem nie dopatrzeć się elementu finansowania projektu przez wspólnika, tj. Gminę, która w poszczególnych latach udzielałaby spółce dopłat, przy tym w trakcie realizacji projektu, kwoty i terminy wniesienia dopłat mogą ulec zmianie na warunkach określonych przez Zgromadzenie Wspólników. Jak wynika z treści wniosku, umowa jest ściśle związana z finansowaniem zadań w zakresie robót budowlanych. Odroczenie zapłaty, mając na myśli zobowiązanie Gminy, jest dłuższe niż rok, co przemawia za długookresowym charakterem zobowiązania. Wnioskodawca podkreśla, że spółka będzie zobowiązana do zwrotu dopłat w tym samym roku kalendarzowym, w którym je otrzyma, jednak zgodnie z projektem umowy warunki zwrotu dopłat zostaną dopiero określone przez Zgromadzenie Wspólników. Ponadto, jak stanowi art. 179 § 1 k.s.h. ” dopłaty mogą być zwracane wspólnikom, jeżeli nie są wymagane na pokrycie straty wykazanej w sprawozdaniu finansowym „, co przemawia za faktyczną niepewnością deklaracji dotyczącej zwrotu dopłat. Należy również zważyć, że pozostałe zobowiązania wspólnika znacznie ograniczają, czy wręcz wyłączają uprawnienia wspólnika, w tym związane ze sprzedażą udziałów, obowiązku zwrotu dopłat i inne. Gmina, zgodnie z umową, m.in. ma obowiązek nie zmieniać aktu założycielskiego spółki, nie zmieniać uchwały w sprawie dopłat, nie nakładać na spółkę jakichkolwiek zobowiązań niewynikających z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, utrzymać w mocy niniejszą umowę oraz wykonać z należytą starannością zobowiązania wynikające z niej. Tym samym Gmina nie tylko zobowiązuje się do udzielania dopłat, ale też niejako gwarantuje przeprowadzenie projektu.

Jak wyjaśnił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 29 października 2010 r. (I CSK 625/09, Legalis) „Możliwość zawierania umów spoza katalogu umów nazwanych, określonych przez ustawodawcę wynika z ogólnej zasady swobody umów (art. 353¹ KC), zgodnie z którą strony mogą kształtować treść i cel łączącego je stosunku prawnego w sposób dowolny, w granicach wyznaczonych przez właściwość (naturę) stosunku, ustawę i zasady współżycia społecznego. Nie ulega wątpliwości, że umowy nienazwane mogą nie tylko wprowadzać całkowicie nowe, nieznane prawu konstrukcje stosunków obligacyjnych, lecz także modyfikować już istniejące typy umów nazwanych”. Z kolei Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 czerwca 2014 r. (II GSK 610/13, Legalis), zwrócił uwagę, że: ” (…) tylko całościowa analiza wszystkich postanowień umowy pozwala na prawidłowe odczytanie czy zawarta umowa jest umową nienazwaną i czy w istocie wywołuje skutki ekonomiczne podobne do umowy kredytu/pożyczki”. Całościowa ocena projektu jest o tyle niemożliwa, że projekt został przedstawiony do oceny w fazie wstępnej, niezawierającej finalnych warunków jego realizacji, nie zawiera również opisu warunków kredytowania projektu przez bank. Niemniej jednak, zważywszy na przekazane informacje, należy przedmiotową umowę rozpatrywać jako umowę nienazwaną, realizowaną z udziałem Gminy, w której sposób określenia praw i obowiązków powoduje, iż w sensie ekonomicznym zyskuje podobieństwo do kategorii umów kredytu i pożyczki. Operacje finansowe związane z udzieleniem dopłat spółce przez Gminę powodują skutki ekonomiczne podobne do klasycznych umów kredytów/pożyczek i generują realne zobowiązania, chociaż ujmowane w kategorii wydatków, przy występującym ryzyku ponoszenia tych wydatków w długim okresie i obciążeniu nimi budżetu na kolejne lata.

W ocenie Regionalnej Izby Obrachunkowej w Opolu, w oparciu o udzielone informacje i przedłożone załączniki, udzielając odpowiedzi na zadane pytanie przyjąć należy, że zobowiązania Gminy wynikające z przedstawionej umowy będą stanowiły dług Gminy w rozumieniu ustawy o finansach publicznych.

Przedstawiając powyższe należy zaznaczyć, że wyjaśnienia Regionalnej Izby Obrachunkowej w Opolu nie stanowią wiążącej wykładni prawa.

{Urząd Gminy Nysa, 2020-xx-xx, sygn. -}
{Regionalna Izba Obrachunkowa w Opolu, 2020-06-30, sygn. NA.III-0221-14/2020}